Toffoli fez apelo para o Congresso definir critérios que diferenciem traficante de usuário; faltam os votos de Cármen Lúcia e Luiz Fux
O STF (Supremo Tribunal Federal) retoma nesta 3ª feira (25.jun.2024) o julgamento que decide sobre a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal. A análise foi interrompida na 5ª feira (20.jun), depois do voto do ministro Dias Toffoli, que inaugurou novo entendimento sobre o assunto.
Em seu voto, Toffoli defendeu que a lei vigente, que criminaliza o porte de drogas, seja seguida. Contudo, no seu entendimento, ainda que esteja enquadrado no âmbito penal, não há sanções que punam o usuário, mas medidas socioeducativas estabelecidas.
De acordo com o advogado especialista em direito constitucional Alessandro Soares, a mensagem passada por Toffoli é a de que a descriminalização foi determinada pelo próprio legislador, e não pelo STF.
O ministro citou algumas correntes de pensamento que estabelecem que, se não há sanção penal, como detenção ou reclusão, não há crime. Segundo o magistrado, as determinações previstas nos incisos 1 a 3 do artigo 28 não acarretam nenhum efeito penal. Por isso, a inclusão das medidas educativas e sociais na lei indica a intenção de tratar o usuário sob uma ótica diferente da criminalização.
“Essa posição inicial tem razoabilidade. Não adianta a lei dizer que é crime se ao ler os dispositivos verificamos que o tratamento não é de crime. Ou seja, quando olhamos as leis não podemos confiar nos rótulos, temos que verificar os conteúdos”, disse.
Por outro lado, o ministro remeteu ao Legislativo a atuação para definir as quantidades e demais regras necessárias para separar quem pode ser considerado usuário.
Em relação ao placar do julgamento, há entraves que excluem Toffoli do placar favorável à descriminalização se interpretado que, segundo Barroso na 5ª feira (20.jun), o julgamento quer exatamente tirar o caso do âmbito penal e colocá-lo no administrativo.
Para Toffoli, as penas já são medidas administrativas. Logo, assim como defende o advogado Alessandro Soares, a lei já estaria “descriminalizada” e a vontade da maioria dos ministros de declarar a lei inconstitucional seria desnecessária.
Soares diz haver indícios de que o julgamento termine nesta 3ª feira (25.jun) sem pedidos de vista (mais tempo para análise). Barroso já declarou sua vontade de finalizar o julgamento nesta semana.
“Há sinais de que os ministros Fux e Cármen Lúcia desejam votar. Claro, sempre pode ocorrer algo no meio do caminho, mas a tendência é o julgamento ser definido nesta semana”, disse.
Contudo, ressaltou ser importante notar que os ministros terão que equacionar os votos, porque existem algumas discussões em pauta.
São elas:
- descriminalização da maconha;
- definir ou não a quantidade de posse de maconha para ser considerado usuário e
- questão de se atribuir um prazo para o legislativo e executivo tomar as medidas cabíveis.
Toffoli fez um apelo no final do seu voto por defender que a definição de critérios para diferenciar o uso pessoal de tráfico deveria ser do Legislativo e do Executivo por meio de agências reguladoras.
O ministro pediu ao Legislativo e ao Executivo para que aprimorem políticas públicas sobre o tratamento do usuário de drogas e para que, no prazo de 18 meses, tratem da ausência de critérios objetivos que diferenciem usuário e traficante.
Até o momento, há 5 votos favoráveis, 3 contra e 1 novo entendimento em relação à descriminalização. Dois ministros ainda vão votar. Eis o placar:
- ministros favoráveis à descriminalização da maconha: Gilmar Mendes (relator), Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Rosa Weber;
- ministros contra a descriminalização da maconha: Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques;
- ministro que entende que a lei sobre porte de drogas não tem efeito penal e, sim, administrativo: Dias Toffoli.
Além da descriminalização do porte pessoal, a Corte discute os requisitos para diferenciar uso pessoal de tráfico de drogas. Atualmente, a Lei de Drogas determina que a definição fica a critério do juiz.
Eis os critérios que haviam sido definidos por cada ministro:
- 60 gramas ou 6 plantas fêmeas: Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Gilmar Mendes (relator) e Roberto Barroso;
- 25 gramas ou 6 plantas fêmeas: Cristiano Zanin e Nunes Marques;
- definição deve vir do Congresso: Edson Fachin e André Mendonça.
Para o presidente da Corte, ministro Roberto Barroso, o intuito de fixar um critério é evitar a discriminação entre ricos e pobres e, mais especificamente, entre brancos e negros.
TENSÃO COM O CONGRESSO
A análise do tema foi um dos pontos primordiais para a crise instaurada entre Legislativo e Judiciário. O tema em julgamento vem de encontro com a PEC sobre Drogas (45 de 2023) aprovada pelo Senado e pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) da Câmara dos Deputados.
A PEC insere no artigo 5º da Constituição a determinação de que é crime a posse ou porte de qualquer quantidade de droga ou entorpecente.
Segundo o advogado Rodrigo Melo Mesquita, o julgamento ser pautado neste momento pelo STF não é uma resposta ao projeto do Congresso, mas a aprovação da PEC certamente é.
“O Supremo está é atrasado em julgar o caso [iniciado em 2015]. A PEC certamente é uma resposta ao julgamento que o Supremo está fazendo”, afirmou.
O texto recebeu 47 votos a favor e 17 contra. Ainda precisa passar por comissão especial, mas é uma resposta ao julgamento em curso na Suprema Corte.
Os senadores incluíram no texto um trecho para diferenciar usuário de traficante. No entanto, não há critérios claros de como seria feita a diferenciação, o que é alvo de críticas de congressistas contrários à proposta.
O entendimento do STF ao julgar a questão se baseia em uma omissão do Congresso em diferenciar a situação de porte e tráfico.
A expectativa, segundo o advogado, é de um embate contínuo por meio de ações de controle concentrado no STF se aprovado o novo texto constitucional pelo plenário da Câmara.
Mesquita acrescentou que “assim como o Congresso tem competência para legislar o assunto, o Supremo tem competência para decidir a respeito da constitucionalidade dessa norma” se for acionado para o feito.
ENTENDA
A ação julgada pela Corte questiona o artigo 28 da Lei das Drogas (11.343 de 2006), que trata sobre o transporte e o armazenamento para uso pessoal. As penas previstas são brandas: advertência sobre os efeitos, serviços comunitários e medida educativa de comparecimento a programa ou curso sobre uso de drogas.
Os ministros não vão tratar de tráfico de drogas, que tem pena de 5 a 15 anos de prisão e permanecerá ilegal.
O debate no STF tem como base um recurso apresentado em 2011 pela Defensoria Pública. O órgão questiona uma decisão da Justiça de São Paulo, que condenou um homem pego em flagrante com 3 gramas de maconha.
O tema foi para o Supremo em 2015, mas ficou paralisado por pedido de vista do então ministro Teori Zavascki, que morreu em um acidente aéreo em 2017. Ao assumir o lugar deixado por Teori, Moraes herdou o caso e o liberou para votação em novembro de 2018. Agora, o julgamento está sob a relatoria de Gilmar Mendes.
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Esta reportagem foi escrita pela estagiária de jornalismo Bruna Aragão sob a supervisão do editor Matheus Collaço.
